保险营销员制度自1992年被引入中国以来，迅速地把保险从业者的潜能挖掘出来，给保险行业注入了极大的活力，给保险公司带来了巨大的经济效益。随着保险业的迅猛增长和保险营销体制的快速发展，利用保险营销实施的犯罪，尤其是保险营销诈骗犯罪愈演愈烈，有报道说，保守估计，30%的保险营销中存在诈骗行为！在保险营销员持有保险公司颁发的合法有效的展业证，以保险公司名义开展保险业务，使用伪造、变造的保险凭证或者私刻、盗用保险公司公章而构成合同诈骗罪的情况下，保险公司非刑事诉讼当事人，但可能成为民事诉讼的当事人。这里笔者不打算讨论刑事案件本身，仅就这类案件中的民事责任承担问题发表一点浅见。如果要界定此类案件的民事责任承担问题，必须先厘清保险营销员的法律地位。保险营销员是取得保险从业资格持保险公司颁发的展业证代表保险公司开展保险业务并以其展业业绩计领酬劳的自然人，保险公司与保险营销员的关系问题，或者说保险营销员的法律地位问题，争论已久，无论学界还是实务届都没有定论，这里笔者无意给出定论。笔者了解主要的观点有两种，即职员说和代理说。
一、职员说下保险公司应当承担民事责任
如果保险营销员是保险公司的职员，保险公司当然要为其职员的执行职务过程中的违法行为承担民事责任，这是民法和劳动合同法的应有之义，此时保险公司与保险营销员为民事诉讼共同被告人。可能有的同志会认为职员利用职务实施的行为达到了犯罪的程度用人单位就不再承担责任，这是一个认识误区。刑事责任与民事责任并不冲突，二者完全是并行不悖的关系，在追究责任时，两种责任可以而且应当并存。仅在只承担其中一类责任的情况下，才有责任竞合的适用空间。民事权利义务强调对等性，用人单位可以占有职员的劳动成果，从公平的角度而言，其就应当承担职员造成的损害风险，不管这种风险有多大。比如警察刑讯逼供致犯罪嫌疑人死亡，国家必须先承担赔偿责任，然后才可向行为人追偿。这种保险公司作为民事诉讼共同被告人的场合下，可以由被害人直接同时将二者列为被告人提起民事诉讼，也可以被害人并不列保险公司，而人民法院依职权追加保险公司为共同被告。
二、代理说下保险公司也可因被害人的选择承担民事责任
如果保险营销员是保险公司的代理人，就民事上而言，营销员构成表见代理。中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理的构成要件有四：1、以本人名义实施代理行为；2、表见代理人没有代理权(根本无权、超越权限、权限过期)；3、相对人主观上为善意且无过错，相对人不应当知道也不知道行为人没有代理权，超越代理权或代理权已经终止；4、为人与相对人所实施的民事行为，本身不存在应属无效或应撤销的内容。反对构成表见代理的核心理由是：
1、诈骗是违法犯罪行为，法律已经对其做否定性评价，不符合表见代理的第四项要件。笔者的理解是，表见代理所否定的无效或应撤销的民事行为，指的是民事行为本身的内容或性质因违反强行法规定而导致的无效或可撤销，如买卖毒品合同，非法集资合同等，不是指欠缺生效形式要件的行为。表见代理制度存在的本身意义就在使本来不具备形式意义上有效要件的民事行为归于有效，行为人的欺诈故意不仅不是构成表见代理的障碍，而且正是表见代理所要求和必备的条件。对保险营销诈骗来说，保险营销员与被保险人订立的是保险合同，保险合同内容中如没有违法的内容，它就不为法律所否定。保险合同本身是有效的，就符合表见代理的第四项要件。
2、如果认定为表见代理行为，则保险营销员构成了对保险公司的有效代理，此时要么因构成有效代理而不构成犯罪，要么因其行为属公司行为而构成法人犯罪。笔者想此时应严格区分发生有效代理的法律后果与有效代理及有权代理。表见代理产生有效代理的法律后果，但缺乏代理权的支撑，属于无权代理，表见代理人的行为使被代理人与第三人间发生了法律关系，但并不意味着代理行为本身的合法，即其并非一般意义上的无瑕疵的有效代理。如果一定要把这种发生有效代理法律后果的表见代理行为认定为有效代理的话，那顶多是法律上拟制的有效代理。比如A经理昨日离任，今日与经常交易的乙公司签订一份供货合同，收取100万定金后潜逃。此时A构成表见代理，代理行为发生有效代理的法律后果，但代理行为无权，而且正是该无权的“有效代理”行为给甲公司造成了100万元的损失，此时除非乙公司选择撤销合同，否则甲只能向乙履行合同，向A追偿损失，而A的行为已经构成犯罪。表见代理中A因已经不属于甲的职员，故A不构成对甲的职务侵占罪，而应构成对乙的诈骗罪。无权代理虽然结果有效，行为人却必须对该代理行为承担责任，这种责任包括民事责任也包括刑事责任，对代理结果的肯定评价并不排斥对代理行为的否定评价。此时或许有人质疑，这种情况下，刑事被害人是谁？笔者认为这是不成问题的问题，刑事被害人具有直接性，即直接受犯罪行为侵害的人。比如甲之钻戒借给乙戴，丙将钻戒骗走，此时被害人为乙而非甲，虽然甲为民事上的所有权人。
3、被保险人未尽到审慎义务，存在主观过错，故而保险公司不承担责任。这个意见在一些极端案件中可能确实如此，但在大多数案件中，被保险人仅凭展业证或保险公司出具的其他有效凭证已经能确信保险营销员是代表保险公司开展保险业务的主体，不能要求普通公民有鉴别印章、保险凭证真伪的义务。民法上的善意指的是“无恶意”，而并非日常用语中的“好心好意”；而过错，亦必然有程度之分，应当预见而未预见和已经预见而轻信能够避免是过失的两种形态，应当预见的衡量标准是普通人的认知能力，除非当事人在该方面确有专长。
