多方合力 营造上市公司治理长效机制
大股东挪用上市公司财产就是侵权行为
中国人民大学法学院院长王利明
大股东挪用上市公司财产就是侵权行为
对于独立董事该如何承担自己的责任的问题，沈四宝认为，独立董事应主动加强自己的义务。很多案例中，独立董事都表示对公司某些违法行为并不知情来逃避处罚。但是，作为公司的独立董事应该对公司的某些重大事情有主动性的询问，这也是独立董事的责任和义务。如果独立董事能够主动发现问题，将会对很多违法违规行为有一个很好的遏制。
“挪用上市公司的财产就是侵占上市公司的物权，就是一种侵权行为，这种观念上市公司的大股东必须要牢牢地树立起来”，中国人民大学法学院院长王利明从民法的角度给出了自己的见解。
他表示，上市公司确实严重地存在着大股东或者实际控制人挪用上市公司资产，侵占上市公司资产，操控上市公司资产这种现象的确非常严重。最近证监会查处的中捷股份和久发股份的两起案件，非常必要和及时，在社会上也引起了很大的反响，受到了非常普遍的好评。同时这也表明了证监会现在对于这种大股东侵占上市公司的资产行为确实是采取了严厉的措施并严肃查处。这对于保证上市公司股东的合法权益，规范上市公司的治理结构等各个方面，包括完善证券的法制化意义都非常重大。
“上市公司财产权的观念一直都没有牢固树立起来。好象公司的财产就是大股东和实际控制人的，这个财产就是他的，他想怎么占用就怎么占用，想怎么挪用就怎么用，想拿走就拿走，想借用也是明目张胆，实际上这都是一种非法侵占。”王利明指出。
王利明认为，很多上市公司实际上都是这样被掏空了，这里有一个相当严重的问题，就是上市公司财产权的概念很单薄。因此，将来需要大力宣传这个概念。就是要把公司的财产和股东的财产分开，特别是大股东要有这样一种观念，公司的财产不都是大股东的个人财产，公司的钱不可以随便拿走，这个观念必须牢固地树立起来，挪用上市公司的财产就是侵占上市公司的物权，就是一种侵权行为。
虽然行政处罚很重要，但是，王利明认为，仅仅通过这个净化上市公司的环境，维护股东的权益，防止出现这种侵占现象是不够的，还要强化民事责任，就是要通过民事责任形成利益机制，调动广大股民参与监管的积极性，让股民从切身的利益考虑，也可以参加监管。这样就可以形成一种强大的监管资源。
“由于独立董事多是通过大股东的渠道推荐的，所以独立董事发挥作用先天不足。”中国政法大学民商经济法学院的副院长同时也是独立董事的赵旭东有感而发，“如果独立董事不是由大股东推荐，而是通过另外的途径推荐或产生，那么，董事会议决公司事项的时候，独立董事发表意见就没有由此产生心理障碍，就可以最大限度地减少因面子、情谊而影响发表独立意见的情况”。
因此，赵旭东建议能不能建立一个独立董事会协会、并由非控制股东从独立董事名单中选定那样的机制，独立董事要对所有的股东负责，更重要是对中小股东负责，甚至于对外部的利害关系人、债权人负责。
他认为，上市公司治理应该注重、强调和追求治理的有效性，要强调一个“实”字。之所以要强调有效性突出“实”，是因为公司治理必须要求真务实，不能搞形式的东西。包括我们的制度、措施、机制要落到实处，要求真务实，追求实效，这样公司治理才能达到实际效果。
如何追求实效？赵旭东认为可从以下几个方面作出努力：第一就是关于公司治理主体和责任主体，这是法律制度建构非常重要的内容。公司治理到底是由谁完成的，法律制度和规则应指向什么人，约束哪些人的行为才能达到公司治理的效果，需要进行具体的考察和研究。在追究责任的时候，要弄清实际控制人到底是谁？究竟应该追究谁的责任？第二个问题就是关于责任机制问题。包括合理规定承担责任的法律要件、完善民事责任的追究机制、合理把握责任追究的力度等。第三个问题就是独立董事的问题。要对独立董事的选任机制、独立董事的责任追究、独立董事的工作条件和工作方式等进行全面的设计和安排，使其发挥应有的作用。
此外，赵旭东还提出，如果能够有效的约束外部审计机构，那么，他们可能会发挥更大的作用。因为很多公司重大财务都要经过审计机构，每次企业的中报、年报把关都是会计师事务所。如果说企业的账目有问题，会计师事务所说不行就过不了关。所以会计师事务所的作用也非常大，他们要是想管就能够管，这是最起作用的。但是这个环节上我们的制度和规则缺少更为有力的约束，这也是在制度设计上应该努力的方向。
任免机制不合理导致独董先天不足
中国政法大学民商经济法学院副院长赵旭东
任免机制不合理导致独董先天不足
要从根本上遏制上市公司资金被非法占用
中国人民大学商法研究所所长刘俊海
要从根本上遏制上市公司资金被非法占用
中国人民大学商法研究所所长刘俊海指出，依据《证券法》的规定，证监会对于违法占用资金行为的确没有行政处罚权。虽然社会上有议论认为以信披违法进行处罚或许嫌轻，但也应理解证监会依法办事、在法律授权范围内行使处罚权的苦衷。但是从立法的角度看，如果资本市场的确需要中国证监会行使公权力，以更好地遏制资金非法占用行为，也可以考虑由《证券法》赋予证监会对非法占用进行行政处罚的权力。
他认为，立法者是否要给中国证监会授予该项权力，取决于中国资本法制化实践的制度需求。因此，有中国特色的资本市场法制还不能跟美国高度发达的自律监管为主、行政监管为辅的资本市场法制简单划等号。
刘俊海认为，既要坚持和完善信息披露违法行为的处罚制度，又要与时俱进提高罚款额度，将定额罚款修改为违法侵占上市公司资产的一定百分比（如50%），一定要让那些不能慎独自律的控股股东、实际控制人和公司高管疼痛难忍，让他们不愿非法侵占、不敢非法侵占，即使胆敢非法侵占，要让他们付出沉重代价。
与此同时，他认为可从以下几方面入手探索从根源上遏制这种资金非法占用现象的治本之道。首先，要强化信息披露的透明化。第二，要强化公司决策程序的严谨化。他认为，债权人不仅要审查公司及其法定代表人的印章，更要审查上市公司股东会或者董事会决议的合法性、真实性、完整性。如此一来，就可以把违规担保和不法关联交易的决策扼杀在摇篮里面。第三要强化关联交易的公允性。既然母公司和上市公司都是商人，交易条件应该符合等价有偿的原则，原则应该是市场竞价。第四要强化资金往来的等价化。对于上市公司担保问题，我们要建立有偿担保的强制制度。第五要强化问责机制的刚性化。对那些缺乏法律依据和合同依据，超期、超额从上市公司取得资金的行为，必须严格追究侵权人的侵权责任；情节严重的，应当依法追究控制股东和实际控制人的抽逃出资罪的刑事责任。第六要强化中间机构的有效化。律师要在审查关联交易合同与担保合同等法律文件的合法性、妥当性与公允性等方面为上市公司及其公众投资者站好岗，放好哨。最后要强化股东维权的便捷化，激活中小股东运用股东代表诉讼机制维护公司利益的“啄木鸟”功能。
中国法学会、商务法研究会的副会长兼秘书长朱慈蕴认为，中国的关联交易如此频繁在世界各国上市公司中都很少有，而且公司的关联交易成了上市公司业绩的很重要部分，这在世界各国也是很少有的现象。因此，中国的公司治理中应该设立一个关联交易审查委员会。
她指出，目前公司治理准则要求四个委员会，战略委员会、提名委员会、薪酬考核委员会和审计委员会。那么，将关联交易的审查交由一个以独立董事为主的专门委员会进行审查，可以保持审查的独立性，是非常重要的，也符合中国的国情。另外，针对上市公司中普遍存在的董事、高管和股东在公司集团内或者关联公司之间交叉任职的实际情况，她强调，可以通过信息披露的强制规定，要求具有这种交叉任职身份的人，定期在董事会、监事会中专门就是否进行了关联交易、是否存在资金占用等问题做信息披露，这样也有利于解决独立董事、监事会不知情而无法监督的问题。
朱慈蕴认为对于违法者的处罚还不够严厉，正是因为违法成本低，所以才有人甘愿冒险违法。罚款标准的确定，应该按照违法者违法获利来确定，包括其获得的直接利益和间接利益。既然是违法处罚，就要让违法者被罚到破产，这样才有意义，也才能警示那些有违法企图的人不要顶风作案，从而遏止违法行为的发生。
理性监管非常重要
中国社科院法学研究所党委书记陈甦
理性监管非常重要
应建立关联交易审查委员会
中国法学会、商务法研究会秘书长兼副会长朱慈蕴
应建立关联交易审查委员会
把会计监察纳入公司治理监管中
清华大学法学院教授王保树
把会计监察纳入公司治理监管中
